输血感染病毒侵权赔偿研究（连载二）

　　（三）输血注意义务的类型化
　　由于人类社会劳动分工的深入细化，越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求，相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则，即可被认定为是具有过失的，此时违法（包括违反规则）就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2条明确指出，构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。纵观医事行为规范，输血注意义务主要来源于以下几方面：（1）有关法律、法规、规章的规定及规范性文件中的强行性规定；（2）医疗机构工作制度；（3）诊疗护理规范、常规及技术操作规程，具体包括：卫生技术国家标准、现行版药典或技术操作规程，省级以上卫生行政部门发布的诊疗规范、培训材料，人民卫生出版社出版的现行版教科书、诊疗常规及实用系列图书；（4）公认的医疗卫生行业习惯。其中，对医疗输血行为进行管理和监控的法律规范主要散见于国务院的少量法规和卫生部的大量规章（以下简称行政法规）。
　　由于医院和血站在输血治疗过程中所肩负的职责不同，根据相关行政法规的规定，医院的输血注意义务可以类型化为以下几种义务：（1）对血液进行形式检验的义务。医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度，保证临床用血安全。 医疗机构应指定医务人员负责血液的收领、发放工作，要认真核查血袋包装上的血站名称及其许可证号、献血者的姓名和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号和储存条件等项目 ；（2）紧急情况下安全用血义务。有原则必有例外，遇到医院因应急用血需要临时采集的情况时，法律突破了只能由血站直接采血的原则。例外必有条件，即便是紧急情况，医院必须满足以下条件，才能直接采血：首先，边远地区的医疗机构和所在地无血站（或中心血库）；其次，危及病人生命，急需输血，而其他医疗措施所不能替代；第三，具备交叉配血及快速诊断方法检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体的条件；最后，患者血红蛋白低于100g/L 和血球压积低于30%时，符合“紧急” 输血指征 .在张理民诉河南省鹿邑县辛集卫生院一案中，医方正是在违反上诉第一和第三两项条件的情形下自行采血，被判赔偿54万元 ；（3）告知患方输血危险性的义务。决定输血治疗前，经治医师应向患者或其家属说明输血目的、可能发生的输血反应和经血液途径感染疾病的可能性，征得患者或家属的同意，由医患双方共同签署用血志愿书或输血治疗同意书。 对无家属签字的无自主能力患者进行紧急输血，应报医院职能部门或主管领导同意、备案并记入病历；（4）确保没有医源性感染的义务。医院必须严格按卫生部颁布的《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《医院感染管理规范（试行）》和《临床输血技术规范》规定的程序进行管理和操作，防止血液病毒通过医疗设备交叉感染和传播；（5）在病历中记录输血过程以备查义务。病历是记录患者病情和医院行为的最佳证据，保存病历不仅是医院保护自身权利的方式，也是医院维护患者利益的义务之一。早在1994年，《医疗机构管理条例实施细则》就规定门诊病历的保存期不得少于15年，住院病历不得少于30年。2002年施行的《医疗机构病历管理规定》再次重申门（急）诊病历档案自患者最后一次就诊之日起的保存时间不少于15年。输血行为作为医疗活动的一部分，医院当然有义务在患者病历中详细记录以备查询。
　　根据相关行政法规的规定，血站的输血注意义务可以类型化为以下几种义务：（1）对血液进行实质检验的义务。采供血机构在采血前，必须按《献血者健康检查标准》对献血者和供血者进行验证和健康检查。对采集的血液进行检验时，必须使用有生产单位名称、生产批准文号和国家检定合格的诊断试剂，杜绝已感染病毒血液进入临床应用，保证血液质量； （2）提供采血原始记录的义务。血站应该提供足够的采血资料，使一个“外行”也能读懂，并且跟其他医学资料一样，不许发给未经认可的人员或者为所得到。 《采供血机构和血液管理办法》要求献血办公室必须在核发《供血证》的同时建立供血者档案，并负责将档案副本报省级献血办公室的档案中心；《血站管理办法（暂行）》要求血源、采供血和检测的原始记录必须保存10年，血液检验（复检）的全血标本的保存期应当在全血有效期内，血清标本的保存期应在全血有效期满后半年；（3）确保血液储运安全的义务。血站应当保证发出的血液质量、品种、规格、数量无差错，血液的包装、储存、运输必须符合《血站基本标准》的要求。血液包装袋上必须标明血站的名称及其许可证号、献血者的姓名（或条形码）和血型、血液品种、采血日期及有效期、血袋编号（或条形码）和储存条件等项目。
　　三、输血感染病毒侵权赔偿中归责原则的适用
　　（一）归责原则的含义
　　归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件的效力和减轻责任的根据等因素。因权益受到侵害而发生的损害究竟由谁承担？在逻辑上，应让损失停留于其所发生之处，即被害人须自己承担所发的损害，因为使被害人能向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本，除非有特别干预的理由存在。这里的“特殊理由”就是指将损害归由加害人承担，使其负担损害的事由，即归责原则。归责原则是侵权行为法发生作用的引发机制，它一方面将法律的程序性问题引入侵权行为法，从而限定了侵权行为法的适用方式，另一方面在更为基础的角度上决定了侵权行为法的适用范围及其社会功能。只有确立了合理的归责原则，才能使侵权行为法成为实现公平、效率的理性工具。 侵权行为法的发展促使其自身体系不断完善，无论是按照单一的过失责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式，各国都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则。 民事案件繁纷复杂，大量的输血感染病毒纠纷情形各异，也需要借助于直接表现侵权立法目的的多重归责原则来区分和处理。
　　（二）适用过失推定责任原则的空间
　　1、适用过失推定责任原则的理由
　　在输血感染病毒纠纷中，如果按过失责任原则归责，即“无过错即无责任（No liability without fault）”，患方需要举证证明医方行为有过失才可能获得赔偿，这在实务操作中是很难做到的。一方面，患者一般不懂医学知识，不了解专业标准，很难认定医方行为是否有过失；另一方面，患者本身的血液与所输血液已经融合一起，从被害者血液中根本就查不出所输血液是否有病毒。所以，按一般过失责任原则要受害人承担举证责任对受害人是极不公平的，法律不应将对受害人不公平的救济方法强加给受害人。在英美法中，司法界考虑到患者接受治疗时往往处于无意识状态，医师比患者更接近证据并且医生可能“医医相护”（conspiracy of silence），故而将“事实本身证明”（Res Ipsa Loquitur）原则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担。“事实本身证明”原则是指若损害事实的发生是由于被告所致，事情经过只有被告能够得知，原告仅能证明事实的发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。 可见，事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，该原则的运用，目的在于推定被告有过失。 我国学者认为，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过失，法律上就应推定被告有过失并应负民事责任，此既过失推定原则。 显而易见，这种制度设计等同于“事实本身证明”制度设计的效果，恰恰能够在中国侵权行为法中配合过失责任原则发挥作用。
　　值得注意的是，过失推定原则以客观过失的概念运用为基础，仍保留了过失责任原则的预防职能。 “推定，乃依表面所见之事实，暂且据以认定另一事实之存在或不存在。斯此认定，系表见性、权宜性、假设性之认定。表见性之事实，与真实之事实未必相符，权宜性之认定，与终局之认定未必相符；假设性之认定，假设倘如不实认定随之更改。准此，推定可以反证推翻之。过失推定，在证明相反事实即不具过失之证据被提出前，有减轻赔偿权利人举证责任之功能。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确指出，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存医疗过失承担举证责任，也就是说，作为原告方的患者，将不再承担医方存在医疗过失的举证责任。实施了新的举证责任分配规则后，意味着医疗机构将分担部分医疗风险，特别是损害原因无法查明的那部分医疗风险将由医疗机构承担。从法律经济分析方法的角度看，判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看，即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。 举证责任倒置可以刺激医方加强防护措施，增加预防成本的投入来降低风险承担。当医方支出的预防成本可以防止较大的社会成本的发生时，那么就可以说适用过失推定原则造成的成本支出远远小于不适用该原则时所造成的社会成本，因此也就可以说过失推定是有助于预防事医疗故发生的，是有效率的。 在输血感染病毒诉讼中，以因果关系的存在为前提实行举证责任的倒置，其功能并不仅仅在于患方举证责任的减轻和医方举证责任的加重，而在于平衡医患双方的利益，因而已超出了证据法则的范畴。在输血感染病毒纠纷中，由于大众对病毒感染和输血检测标准等技术规范的模糊认识，很难确定医方是否有过失，故需要借助于过失推定归责原则认定医方过失，迫使医方严格执行输血技术规范，避免同类事故重复发生。总之，过失推定责任原则的确立，可以使我国医疗损害侵权责任的归责系统化，有效地保护受害人的利益，同时也维护了以过失责任为主要归责原则的侵权责任制度内在体系的和谐。
　　2、特殊过失推定的具体应用
　　过失推定可以分为一般过失推定和特殊过失推定。一般过失推定的特征在于被告只要能证明其没有过失，就可以推翻过失推定，且被告所用抗辩事由在法律上没有限定；特殊过失推定的特征在于被告不能简单的通过证明自己没有过失而免责，他必须证明法定的抗辩事由的存在才能被免责。法定的抗辩事由实际上是表明被告没有过失的理由，而证明抗辩事由以外的情况的存在，虽可以表明行为人已尽到最大努力防止损害的发生，或已经采取措施避免损害的发生，都不能视为没有过失。 在特殊过失推定中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过失、受害人的过失引起损害的情况下才能免责。我国有关侵权特别法也特别强调“完全由于”或“完全属于”不可抗力、第三人的过失、受害人的过失引起的损害才能免责。《医疗事故处理条例》明文规定紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、无过错输血感染、不可抗力等6种情形，是主张“不属于医疗事故”的免责事由。 笔者认为，其中“无过错输血感染造成不良后果的”一款规定没有必要单独列出，无过错当然不是事故，这仅仅反映了立法者对输血感染病毒事故的重视。而紧急情况、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在输血感染病毒诉讼中，恰恰能够作为进行特殊过失推定的法定抗辩事由。
　　在输血感染病毒诉讼中，特殊过失推定一般可按照以下思路进行。首先，患方必须证明医方的行为与损害结果之间具有事实因果关系。在输血感染病毒诉讼中，只要患方能够证明其经医方输血后一定时间内感染了病毒，就可以推定医方有过失。也就是说，患方只负有证明在某一时间与医方发生过医患关系和损害结果存在的举证责任；其次，依据法律规定或案件的具体需要，由法官在事实因果关系的基础上，推定医方对损害的发生具有过失；第三，医方提出反证，举证特殊的抗辩事由（包括紧急情况、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力）的存在，证明自己没有过失，以推翻过失的推定。最后，由法官认定反证是否成立，从而最终确定医方是否有过失并是否应当承担责任。 例如，在李红安诉武昌县人民医院输血感染丙肝赔偿案中，血液是被告采集的，被告当然应当对所采集的血液质量负责。但医院证明不了血液合格，又证明不了原告在手术前就患有丙肝，还证明不了原告在手术后因其他原因感染丙肝，而自己的采血行为却恰恰不符合有关规定的要求，事后经法医鉴定证明输血与感染的概率达80％左右（本案已经不可能对原输血实物进行检验），在又无法找到献血者情况下，被告不能举证免责事由存在，法官依特殊过失推定思路判定医院承担民事赔偿责任。
　　对于医院和血站在输血治疗中的“共同过失”，同样适用过失推定的方法，他们参与这种具有危险行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的过失。患方可把医院和血站作为共同被告，而无需对每一个加害人的过失以及这种过失的共同性进行举证，但医院或血站可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。
　　（三）公平原则适用的空间
　　1、“公平责任原则”不能适用的理由
　　有学者认为，公平责任原则不是我国侵权行为法的归责原则之一，公平责任并非一项独立的归责原则。 笔者同意上述观点，理由如下：首先，我国侵权行为法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。第3款的原文为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这里的“没有过错”，当理解为经过对过失的考查后，发现被推定为有过失的侵害他人民事权益的公民或法人并没有过失。因此，该款法律规定所要解决的是不考虑加害人有过失情况的民事责任问题；其次，“公平责任原则”在我国民法通则及最高人民法院的解释中，缺乏必要的依据。《民法通则》第132条的规定是掺杂在“责任承担”一类的条款中，从系统分析的角度来看，它所要解决的是损害后果的承担问题，而不是确定责任的标准或依据（既归责原则）问题。正是由于第132条含义不清楚，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条对其进行了限制性的解释：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”这一有权解释使得《民法通则》第132条的立法旨趣豁然明朗：它要解决的不是加害人（行为人）的责任依据问题，而是解决损害后果的合理分担问题，不是“赔偿”，而是“补偿”；最后，在诉讼的准备和进行阶段，认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为主存在。任何一个原告，为了获得损害赔偿，在诉讼的整个过程中，特别是在提出诉讼请求时，绝对不会主张双方均无过失。任何一个被告，在诉讼的整个过程中，或者主张对方有关其过失的举证不成立或主动证明自己没有过失，但绝对不会主张双方均无过失而请求免责或减责。法官的认识过程是从原告正式提出诉讼请求开始的，它从一开头就有一个明确的要求：判明案件的性质，或考虑加害人的过失或不考虑加害人的过失。
　　2、公平原则在过失推定责任原则适用中的价值
　　经济的迅速发展，一方面对社会物质文明做出了巨大的贡献，另一方面也导致交通事故剧增、工业灾害频生和疾病传播泛滥，各种公害严重损害人们的生命健康。在这种生存条件下，人们试图寻找一种较之传统过失责任原则更为严格的法律对策，为被害人提供保护和救济。这一努力的第一个步骤是扩大过失责任原则的适用范围，将过失推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。这一努力的第二步骤就是把公平原则理念引入过失推定责任原则的适用之中。公平原则作为民法的基本原则（《民法通则》第4条），是从社会正义的角度出发，以人们公认的价值观、是非观、经济利益上的公正合理作为标准的一般性原则。在绝大多数情况下，过失推定责任案件中的双方当事人总是强弱悬殊、经济地位有所差异。公平原则正是在保护弱者利益但又不过分苛严于加害人一方的平衡点上，体现出社会的公平正义和经济利益上的公道合理。虽然“公平责任”不能构成我国侵权行为法的归责原则，但无论是在过失推定责任适用时还是在损害后果的具体分担中，都可充分体现公平原则的社会功能。
　　在输血感染病毒诉讼的实务行文中，损害后果的分担无不体现了公平原则的价值 .在龚某诉海军414医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案中， 二审法院在判决书中写到：“现虽因科学技术限制，对丙肝的检测尚有一定范围的漏检率，但漏检产生的后果不应由输血者承担，故原审法院所作的判决不当，南京血液中心了与四一四医院依法应当对龚某输血感染丙肝的后果承担民事责任。”南通市中级人民法院在王某诉南通医学院附属医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案 中写到：“南通市卫生局下设的血液质量管理委员会对血液复检认定为合格，但因科学技术的限制，对丙肝的检测尚有一定的漏检率，其对王某染有丙肝在主观上无过失，南通医学院附属医学院将经过复检的血液用于临床并无过失。……但漏检产生的后果不应由受害人承担”，终根据《民法通则》第132条判决由医方向患方承担补偿责任。某省高级人民法院一份复函中称：“医疗单位的输血行为致病员患丙型肝炎，供血单位和医疗单位不具有主观方面的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医疗单位给予受害人适当的经济补赔。” 江苏省高级人民法院在《全省民事审判工作座谈纪要》（苏高法〖1999〗466号）也指出：如果血站和医疗机构均履行了法定义务，对患者的损害没有过失的，应由血站、医疗机构和患者按照公平责任分担民事责任。
　　　3、不可抗力存在是适用公平原则的条件
　　以上适用公平原则的案例和司法解释的背后，都涉及到医学上的漏检率（由于病毒的特性和医学水平的限制，现有的病毒筛查方法不能保证没有少量感染性病毒漏检，以美国为例，现在每单位血液受主要病毒感染的风险范围为1/50000～1/70000 ）和“窗口期”（病毒从侵入人体到能够检测出相应的抗体则需要一段时间，这段时间被称为窗口期）问题。也就是说，只有存在漏检率和窗口期问题时，公平原则才得以适用。从医学的角度看，1996年，美国医疗机构采取抗原测试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的带病毒血源，但检测成本高达4～6千万美元。 从法律经济分析的角度看，当事故的发生不存在过失而又有损害事实存在的情况下，意味着医患双方都不能够以低于事故预期成本的预防成本避免事故的发生，这时候应有不可抗力的存在。换言之，行为人要想避免由于不可抗力导致的事故，需要太高的成本，因此对该种事故的预防是不符合效率的，也是不为法律所认可的。 按照汉德公式的思路加以分析，可以发现：窗口期或漏检率事故发生的概率P很低，表明很难预见或不能预见；B值非常高说明不能避免或不能克服，即使L很大，当它与极小的P值相乘，就会小于B.因此，效率要求把窗口期或漏检率作为输血感染病毒事故的免责事由。“事故是不可能消灭的。某些事故是产生该事故的行为所必然带来的，而这些行为又是社会需要的。要消灭事故，就必须消灭产生该事故的行为……而这是不可能的。或者，消灭事故需要过高的成本，以至于该成本大于事故本身造成的成本，所以，人们就不去消灭它。” 故而，《医疗事故处理条例》第33条明确将不可抗力作为医疗事故的免责事由。
　　（四）无过失责任原则不能适用
　　1、产品侵权责任可适用无过失责任原则
　　产品因缺陷而造成人身伤害，以及造成产品以外的其他财产损害的，是产品侵权责任。产品侵权责任是物件致人损害的特殊侵权责任，无论产品的制造者、销售者有无过失，只要产品有缺陷并造成他人损害，就应当承担赔偿责任。 产品制造者、销售者的无过失责任最早由美国泰勒法官表述于1944年的埃斯可拉诉可口可乐公司一案中，加州最高法院在1963年格林曼诉尤巴典力公司一案中又重申：制造商将其产品投入市场，明知其产品将不经检验而被使用，则此有缺陷商品所致人身损害应由制造商承担无过失责任。目前，美国有45个州对产品缺陷引起的人身伤害采用了无过失责任。 我国《民法通则》第122条正是参考国外产品责任法成功经验基础上直接规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”，而没有强调过失的存在。也就是说，在我国的民事法律体系中，产品侵权责任是适用无过失责任原则归责的。
　　2、输血感染病毒不是产品侵权责任
　　本文所讨论的“血液”指临床输用的血液，包括全血和成分血。 血液是否属于产品，是讨论无过失责任原则能否适用的逻辑起点。“产品”是一个特定的法律概念。例如，欧洲几乎所有的国家认为产品是指一切动产，包括组装于其他动产或不动产的动产，但未经加工的农业产品和猎获物除外。 日本也认为产品是指经制造或加工的动产。 我国《产品质量法》立法较晚，大量吸取外国经验，较为完善，其第2条的规定涵盖了构成“产品”的三个基本要件：加工、制作和销售。
　　纵观国内外立法，由于血液不符合产品的基本要件，许多国家都将血液排除在产品之外。首先，英国政府认为“加工”必须是连续的、大规模的、使用机器来完成的，而且必须改变了产品的某些基本特性。 日本官方认为，从人体采取的基本上不作加工处理而用于输血的全血制剂和血液成分制剂（全血和成分血），进行分装、贮存、保管、运输以及加入抗凝剂等，均不构成“加工”，故肉体的一部分（血液）等应排除在制造物（产品）之外。 其次，血液不是生产劳动的成果，迄今人类还不能生产、制造血液，所谓“制作”血液是活人身体的机能。最后，美国立法认为，提供人血是一种服务，不同于产品销售。 我国学者也认为，将从供血者身体抽取的血液输给他人，类似于人体器官的移植 ，当然不是销售行为。我国有关法律、法规和行政规章等，也从来没有认可血液属于产品。《献血法》明确规定我国实行无偿献血制度，无偿捐献的血液不得买卖，公民临床用血时只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用。卫生部颁布的《血站管理办法》也明确规定血站是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性卫生机构。可以说，无论是临床血液的采集环节还是供应环节，血液都非可供买卖的商品。在现实生活中，确有大量供血者把献血换取金钱作为谋生手段，但不能因此歪曲法律制度的价值取向，否则会更加不利于保证用血质量和民众的身体健康。基于法律经济分析的理由，如果将血液纳入“产品”范围，对血站追究无过失责任，避免事故的社会成本太高，将不利于输血和医疗事业的维持和发展。1998年，美国法学会在《第三次侵权法重述。产品责任》中确认，由于医学技术的限制，要完全保证临床输注的血液不带有任何病毒是难以做到的，美国普通法的发展及大多数州的《血液保护法》均取消了对该类产品的安全默示担保，也有一些州将其从属于服务领域以适用一般过失责任标准。
　　3、血液和血液制品是两个不同的概念
　　　在法律实务中，血液和血液制品是经常被混用的两个概念，有必要在此澄清一下。“血液制品”是指以血浆为原料，采用生物学工艺或分离纯化技术制备，并以生物学技术和分离技术控制中间产品和成品质量的生物活性制剂，包括人血白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子。 我国《药品管理法》明确规定血液制品是药品， 而药品由于经过高度的加工处理并作为商品销售，是典型的商业产品。虽然血液制品在医疗活动中的广泛输用也可能造成病毒感染，但是鉴于我国在实务中因血液制品感染病毒的诉讼不多，本文暂不将其纳入考查范围。
　　四、输血侵权赔偿中相当因果关系的运用
　　（一）相当因果关系的含义和分类
　　“侵权行为之债，固须损害之发生与侵权行为间有相当因果关系始能成立，惟所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成的客观存在事实，为观察的基础，并就此客观存在事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者，该行为人之行为与损害之间，即有因果关系。” 换句话说，相当因果关系要求判明原因事实与损害结果之间在通常情况下存在的可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。 我国过去血液病毒感染源少，医疗事故发生率较低，医患之间的矛盾还未形成突出的社会问题，立法者和司法界基于促进医疗机构发展的考虑，对医疗事故案件一般都采纳直接结果说来判定因果关系。直接结果说主张，被告应当为其违反民事义务行为所造成的直接损害结果承担法律责任，只要是被告的被诉行为直接导致的损害结果，不论该结果对被告而言有否可预见性，被诉行为均成为损害结果发生的法律原因。 从中国法院大量判例来看，直接原因或直接结果说曾经是侵权损害赔偿案件关于因果关系的主要判决理由， 在医疗事故处理中尤为突出。《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》 曾明确指出医疗事故危害行为和危害结果之间，必须有直接的因果关系才能列入赔偿范围。这是立法政策上片面强调维护医疗秩序的结果。对此，早在90年代初，就有学者指出：“归结为直接因果关系，这在医学科学原理和法学理论上，都是缺乏根据的。” 当前，随着病毒感染事故频繁发生，为了公正处理医疗事故，平衡医患利益，实务中对因果关系的判定趋向于采纳相当说，不再要求患方证明医疗过失行为与人身损害存在必然的直接的因果关系，从而加强了对患方获得赔偿的可能性。新近颁布的《医疗事故处理条例》第49条、第50条和第51条无不体现和确认了相当因果关系学说的精神实质。
　　在侵权行为诉讼中，相当因果关系有双层功能。“第一层功能评价：行为与损害之间须有因果关系，损害赔偿方得成立，此为原本所具之功能。第二层功能评价：须与行为具因果关系之损害，方为赔偿范围之损害，此为借助因果关系决定损害赔偿范围之功能。” 在该意义上，笔者借助英美法的概念，将相当因果关系分为事实因果关系和法律因果关系。可以说，在输血感染病毒纠纷中，因果关系要件的功能发挥了两次作用：一是事实因果关系的判定，一是法律因果关系的运用。
　　（二）事实因果关系的判定
　　事实因果关系，是指违反注意义务的事实与被评价为损害的事实之间存在的“无彼即无此”的关系。事实因果关系的判定不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。依据自由裁量权利用已知的事实和未知的事实之间存在的高度盖然性或逻辑关系，根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。事实因果关系的判定方法可分为认定和推定两种，下文分诉之。
　　1、事实因果关系的认定
　　法律上的“认定”，即依事实本身直接确认。一般情况下，如果没有介入外来的、偶然的因素，医方违犯注意义务的行为和患方损害后果之间的因果关系较为确定和直接，医患双方对事实因果关系也少争议。对这类案件，可依事实本身认定其因果关系，即以事实说明问题。
　　结合现有的医学技术水平对病毒传播途径的研究，患者输血感染病毒有以下途径：（1）医院或血站违反规定，对供血者体检化验及对血液检测不严，导致含有病毒的血液输入患者体内而感染病毒；（2）虽然采集的血液本身没有问题，但医院在输注中操作不当，通过使用不洁注射用具、局部皮肤消毒不严和内部交叉感染等原因也可造成输血感染病毒；（3）由于现有科学技术水平的限制，导致“窗口期”、“漏检率”等情况的存在，至使已带有病毒但无法检出的血液输入患者体内。病毒传播途径的医学研究为事实因果关系的认定提供了思路。例如，刘某为特三级厨师，在1996年一次手术输血后发现感染丙型肝炎，遂向法院起诉。法庭查明，献血员曹某于1995年曾患过丙肝，而刘某输入的血液中有400毫升是曹某所献。刘某在输血前年年体检未发现患病，显然是输入曹某血液所至。由于血站对献血员体检化验及对血液复查不严，以致提共了质量不合格的血液。据此，法院血站的违规操作同患者感染病毒有因果关系，并最终判决中心血站承担了全部赔偿责任。
　　结合医学技术水平对病毒潜伏期的研究，也可以直接认定医方行为和患方的损害后果之间没有因果关系。各种传染病毒从侵入人体时起直至出现临床症状为止都有一个期限，既潜伏期，其长短与病原感染量和患者的机体抵抗力成反比，有一定规律可寻。例如，输血后丙型肝炎潜伏期为30至83天，如果患者最先出现肝炎症状的时间与输血时间的间隔小于最短潜伏期则说明是输血前已患肝炎。在曹某诉南通某医院输血感染丙肝案中，原告在被告医院输血时间为1999年3月10日，若输血感染丙肝，原告出现肝炎症状的最早时间应为1999年4月10日。原告主张在输血后9天发现患上肝炎，要求医院和血站赔偿人身损害4万元。在法庭审理过程中，法官根据病毒潜伏期的医学常识，直接排除输血行为和患者感染丙肝之间有因果关系。最终，该案以原告撤诉告终。
　　　2、事实因果关系的推定
　　输血感染病毒案件涉及传染学和疫学等医学方面的专业知识，要求患方对因果关系加以科学说明，等于完全封闭了以民事审判方式救济被害人的途径。而且，由于医方往往控制了致害因素（已感染血源），而患方对此因素又经常处于无证据状态。患方只能证明损害与医方的行为有关，而不能确定医方的行为与损害结果之间存在直接因果关系，此时需要采取事实因果关系的推定办法。
　　所谓推定就是根据已知事实或公认的科学原理，对未知事实所进行的推断和判定。有学者认为，符合以下条件可以确认该行为事实与损害结果之间具有相当因果关系：首先，这种行为事实以行为当时知识经验一般可得而知，或者是专业人员所知；其次，这种行为事实对于结果事实的发生是不可缺少的条件；最后，在一般情形下，该行为事实有引起同种损害结果事实的可能。 可见，诉讼上的事实因果关系证明，并不是不允许有一点疑义的自然科学性证明，而是参照“经验法则”综合探讨全部证据的证明。该证明活动以认定特定的事实招致特定的结果之间具有高度盖然性，并使通常人达到不存疑义的确信程度为准。 可以说，事实因果关系的推定贯穿了相当的价值判断，旨意在于合理地转移举证责任，在实务中这一点也是得到认可的。在李×诉河南省新野县人民医院、新野县卫生局输血感染艾滋病医疗损害赔偿案 中，南阳市中级人民法院认为：“本案原告李×在感染艾滋病毒抗体检测均呈阴性这一事实，也可以排除母婴传播这一途径；则其传播途径只能是血液传播。在此，适用举证责任倒置，被告若举不出原告感染由血液传播艾滋病毒的其他途径，则应推定为输入含有艾滋病毒的血液。”
　　正如上例，在输血感染病毒案件的审判中，法官都要考查病毒感染的途径和感染时间等医学问题，其实质就是对医学性经验法则的运用。正是在这一点上，法学和医学发生了微妙的联系。但是，称为医学上的因果关系的医学性经验法则，由于患者存在个体差异和不可能进行人身试验，经常是不明确的。如果构成因果关系判断前提的“经验法则”不明确，无据以此事实推定其他事实，因果关系证明是很难继续下去的。日本法官在大量的痛痛病、水俣病、四日市哮喘病等公害诉讼中 ，总结出一套推定因果关系的医学性经验法规——疫学性因果关系，值得借鉴。
　　疫学性因果关系推定方法的实质是证明医方行为的危险已达“医学上合理之确定性（reasonable medical certainty）”，而无须进一步证明医方行为与损害后果的关系。疫学在的以下4个条件得到充足的场合，可以认定某因素与疾病之间的因果关系：（1）该因素作为原因其作用机制能够无矛盾地得到生物学上的说明；（2）该因素发挥作用的程度越显著该疾病发生的罹（li）患率就越高（量与效果的关系）；（3）该因素被消除的场合该疾病的罹患率就降低，并且在没有该因素的群体中该疾病的罹患率是极低的；（4）某种因素在某种疾病发生的一定期间前存在着。 据报道，经过严格测算，中国某县血液筛选和传播艾滋病度的残余危险度达1/1773～1/28867份血，即约2000至20000份艾滋病病毒抗体检测阴性的血液中，可能有1份携带艾滋病病毒 ，因此有学者主张输血感染的基本特性具有公害性质，可以适用疫学性因果关系推定方法 .根据疫学认定某种因素与疾病之间存在因果关系的条件，现以感染艾滋病毒为例试分析如下：（1）现代医学已经证明接受污染有艾滋病毒的血液，单次暴露的传染概率大于90%，输血感染艾滋病毒的程度远远高于其他途径； （2）同时也有充分的证据表明，早期、大规模和直接针对高危人群的防治，可以将特殊人群中的艾滋病毒感染率控制在较低水平，并且减少了病毒向更广泛的人群传播的危险性。 也就是说，消除或降低输入不洁血液因素，他人感染艾滋病毒的机率是极低的；（3）艾滋病毒的潜伏期平均为8年，患者如能够证明其在输血后8年内感染艾滋病毒，则可推定其感染艾滋病毒与输血行为之间符合疫学性因果关系的条件。总之，针对尤其是在高危地区发生的输血感染病毒诉讼，在相当因果关系学说的基础上，疫学性因果关系推定方法的运用有助于患方减轻举证责任，更有助于法官认定医方行为与损害后果之间的事实因果关系。
　　（三）法律因果关系在确定赔偿范围中的运用
　　以利益说或差额说观念，损害是指被害人的财产或法益所受之不利益， 即被害人于无损害事故下所生财产与有损事故之发生的财产状况的差额。对于人身损害可得到填补的范围，应该以受害者及其家属的“生活保障”为目的。 在发生或者可能发生的损害之中，只有处于相当因果关系范围内的损害才能够得到填补。什么是“相当”的范围，归根结底，是关于损害项目由患方和医方中的哪一方来负担为好的价值判断问题。
　　1、法律因果关系概念的导入
　　前文已提到，在侵权赔偿诉讼中，相当因果关系有双层功能，第二层功能评价的是借助因果关系决定损害赔偿范围的功能。按照事实因果关系和法律因果关系的两分法，一旦证明医方的输血行为是患方所受损害的事实原因，法官就必须确定在法律上是否有充分理由使医方对损害承担责任。法律因果关系判定的实质是对加害人的责任范围进行限制，主要考量加害行为之外的其他因素是否降低或者免除了加害人的法律责任。在输血感染病毒诉讼中，法律因果关系是法律对医方输血行为与患方损害后果之间的关系所作的价值判断，其目的在于协调社会生活中医患之间利益的再分配，以维护社会公平与正义。也就是说，并不是所有的医疗损害都能得到赔偿，应予赔偿的损害，是在和医疗过失有因果关系的损害中被评价为应对被害人给予救济的损害。 新的《医疗事故处理条例》要求在具体确定医疗事故赔偿数额时，应考虑医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度和医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系 ，这是我国医事立法对相当因果关系的认可的体现。
　　2、责任程度判断的因素
　　何谓“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”？《医疗事故处理条例》起草小组对该表述的解释为：“医疗事故与医疗过失责任程度相适应的原则，是讲在医疗方所承担的赔偿份额，应当与其过错行为对损害后果的作用相一致。……有过错也不意味着承担全部责任，还要看过错行为对损害方损害结果所占责任程度的大小，有多大的责任就承担多大的赔偿责任。” 笔者认为，这里的“责任程度”指的就是医疗过失与医疗事故损害之间的法律因果关系的远近程度。之所以将“责任程度”规定为确定医疗事故具体赔偿数额应当考虑的主要变量，主要是因为医疗活动是一种非常复杂的过程，造成患者人身损害往往是多因一果或多因多果。同时，医疗活动本身极具风险，患者自身疾病发展、医学技术和科学手段有局限性等等相关因素对损害后果的发生都有影响。所以，在确定医方责任时，应当区分加害行为与加害行为之外的其他因素，科学合理地确定医疗过失行为在医疗事故损害后果中所占的损害作用比例（也就是Z值 ）。
　　3、事故参与度对赔偿数额的影响
　　何谓“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”？在回答这个问题前，有必要回顾一下事故参与度概念的由来。1980年，日本法医学家渡边富雄教授采用定量比例制的方法，把“事故寄与度”概念应用于道路交通事故中的伤害与即存（原有）疾病发生原因竞合时因果关系的判断，来确定交通事故在损害结果中所起作用的大小。在我国法医学界，“事故寄与度”概念被“事故参与度” 或“损伤参与度” 所代替，具体是指在不法行为造成的损伤与受害人自身疾病共同存在的情况下，与人身损伤事件相关的损伤或者损伤所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力的大小。1994年，日本法医学教授若杉长英在渡边富雄教授的基础上，将外因（即医疗事故）发生以前存在的肉体、精神障碍（既患者自身疾病）与受到外因后出现的肉体、精神障碍比较，提出了更为实用的“五等级外因的相关判定标准”，采用“外因直接导致”、“主要由外因导致”、“外因和既往疾患共同作用”、“外因为诱发因素”、“与外因无关”作为等级划分标准，简洁清晰的确定了医疗事故在损害结果中的参与程度。
　　不难发现，《医疗事故处理条例》第49条所谓“医疗事故损害后果”就是指事故参与度中“与人身损伤事件相关的损伤”，而“患者原有疾病”就是指“受害人自身疾病”。笔者认为，“事故参与度”或“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”其实质是对医疗过失行为之外的相关因素中极为重要的、突出的“患者自身疾病”因素的特别评价。其目的并非是对人身伤害的侵权行为与损伤后果之间的事实因果关系问题的判定，而是在于解决医疗事故赔偿责任中赔偿额的算定问题。
　　从医学角度看，输血感染病毒事故的特殊性就在于病毒的外部侵袭性。也就是说，除非外部病毒侵入，人体自身不会产生该种病毒感染；相反的，一旦人体携带病毒后，外界病毒就失去了侵袭功能。在若杉长英教授制定的外因相关度判定标准中，“外因直接导致”等级标准是指判断现存的肉体、精神障碍或死亡确实是由于外因的直接作用所致，或者是外因的继发症、合并症的结果所致，即使存在既往疾患也没有考虑的必要，即外因约占全部责任，外因相关度判定为100％。 换句话说，医方的过失行为对患者的人身损害具有100％的原因力。若杉长英教授列举了7例属于此情形的事例，其中第6项是为治疗外伤而输血，结果引起重症肝炎死亡。 通过以上论述，可以得出一个结论：患者输血感染病毒是由输血行为的直接作用所致，在确定责任程度（Z值）时不必考虑患者原有的疾患。
　　（四）具体的赔偿项目
　　各国民法规定的损害赔偿方法，一般都有回复原状和金钱赔偿。回复原状是指重建赔偿权利人受侵害的合法权益的原貌，使被害人的合法权益回复到如同损害事故根本就没有发生时的状态。金钱赔偿是指用给付金钱的方式来填补受害人合法权益所蒙受的损害，力图使被害人的合法权益回复到如同损害事故根本就没有发生时的状态。两者是原则和例外的关系，同时又相互排斥，受害人只能择一求偿。 针对医疗事故而言，人的生命健康被侵害是很难恢复原貌的，尤其是对被病毒感染者的赔偿只能是金钱赔偿。
　　具体的赔偿项目（赔偿费用计算公式中的Pn）是赔偿范围的类型化和法定化。根据输血感染病毒诉讼中赔偿权利人的身份不同，下文分别讨论患者本人和患者的利害关系人所能主张的具体赔偿项目。
　　1、患者本人
　　根据《医疗事故处理条例》第50条所规定的医疗事故赔偿项目与计算标准，患者本人可能主张的赔偿项目有：
　　（1）后续医疗费。对于医疗事故后续治疗的费用，各国大都规定应当以在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性为依据，加以判断是否给予赔偿。后续医疗费的计算一般在可以预见的范围内进行。目前，医学界已经测算出患者感染病毒后的平均存活时间，感染病毒后续治疗费用可以依据平均存活时间与年平均的基本治疗费用 的乘积推算。在詹某感染丙肝案中 ，由于原告感染丙肝病毒后尚未进行任何治疗，仅持有面值4元的挂号条一张，广州白云区法院和广州市中级人民法院均在判定医院采血程序不合法的前提下，：将 “医疗费”狭义地限定为“已经发生的医疗费”，判决医方仅仅赔付4元挂号费，实属过于片面的理解后续医疗费的可预见性。
　　（2）误工费。所谓误工费是指患者因医疗事故而遭受的预期利益的损失，如工资、奖金、分红等。在美国，法院认为因医疗事故造成患者的工作能力丧失或者受到破坏，医疗机构应当赔偿的则是如果不发生医疗事故时患者所能赚到的钱，其中既包括患者受害之前实际能赚的钱，也包括将来因技能、经验和知识水平的增长而增加其收入的潜力。 对于受害人误工费的计算标准，《医疗事故处理条例》规定“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算”，这里明显忽略了病毒感染者将来因工作能力提高而增加收入的可能性。